En 2015 se ha reformado el Código Penal y se ha derogado el artículo 295: de la administración desleal.

El antiguo articulo 295 era una norma subsidiaria del delito de apropiación indebida. La reforma eliminó la norma subsidiaria para reelaborar una tipología más generalizada que abarcara todas las actuaciones que impliquen apropiación indebida, independientemente de si son realizadas por un administrador, o socio, de una sociedad, o no.

La situación descrita hace que muchos abogados defensores planteen para conducta de administradores anteriores al 2015 que se debe de aplicar el artículo 295 por dos razones: una es la norma penal más benévola (artículo 25 Constitución Española) y, además, en el antiguo precepto de ADMINISTRACIÓN DESLEAL encaja mejor la aplicación de eximentes de antijuridicidad y, subsidiariamente, como atenuantes los llamados errores de prohibición. Muy resumidamente, que el acusado ignoraba que su conducta estaba prohibida. Ignorancia que en los delitos económicos es alegada con mucha frecuencia porque se requiere para que haya delito que el acusado conozca las normas que ha infringido.

El art. 14 del Código penal español dispone que:

El dolo, en su configuración como elemento del conocimiento, supone la representación, o conocimiento del hecho, que comprende el conocimiento de la antijuridicidad como base primordial del reproche penal. En consecuencia, el conocimiento equivocado –sustentado en una autorización

de su jefe- o juicio falso, son elementos intelectivos que inciden de manera directa en el juicio de culpabilidad.

No olvidemos que estamos en el ámbito del en el Derecho penal económico en el que generalmente la conciencia de la antijuricidad está dependiendo – de hecho- del conocimiento exacto de la norma jurídica por parte del infractor (en normas penales en blanco o normas, con especial tendencia a contener elementos normativos). Normas como las que nos ocupa, artículo 295 CP en la que la conducta tipificada debe de ser rellenada caso a caso por el tribunal enjuiciador.

El DOLO significa que el administrador sabía, era consciente de lo que hacía.

De hecho, la teoría estricta del dolo entiende que el error invencible de prohibición, al excluir el conocimiento de la antijuricidad, excluye el dolo – por lo tanto, la responsabilidad criminal- mientras que el error vencible de prohibición, aunque excluye igualmente el dolo al eliminarse la conciencia actual de la antijuricidad, la omisión del deber de cuidado dirigido al conocimiento de la antijuricidad del hecho, permite el castigo por imprudencia (culpa jurídica) en los casos en que el delito correspondiente fuera susceptible de castigo en su forma culposa.

En la CULPA lo verdaderamente importante es haber realizado el hecho.

Para la teoría de la culpabilidad en su versión estricta, el error de prohibición no elimina el dolo que se concibe como dolo simple o dolo natural formando parte del tipo de injusto, sino el conocimiento de la antijuricidad. De modo que si el error es invencible excluye la culpabilidad y si es vencible disminuye el grado de ésta en función del principio del poder actuar de otro modo. El artículo 14 del Código penal adopta esta solución, con la única observación de que en el error vencible de prohibición el precepto obliga siempre a atenuar la pena en uno o dos grados, mientras que para la teoría estricta de la culpabilidad, esta reducción no tiene por qué ser necesariamente obligatoria cuando es vencible el error puede ser muy fácilmente corregible Por lo tanto, la regulación del error del artículo 14 del Código penal coincide con la llamada teoría estricta de la culpabilidad .

En consecuencia y en aplicación del artículo 14 CP, como el conocimiento de la antijuricidad depende exclusivamente del conocimiento de la norma la extensión del castigo a todos los supuestos de error vencible de prohibición implicaría una violación del principio de intervención mínima, supone un abuso del ius puniendi por parte del legislador y significaría “un retroceso histórico, una recaída en el pretérito jurídico, pese a su modernidad dogmática”. Tribunal Supremo en el año 2003, 24 de noviembre (RJ 2004, 598), está presente el dolo cuando el sujeto tiene conocimiento de que con su conducta, además de contravenir las leyes y otras disposiciones de carácter general, crea una situación de peligro para los recursos naturales y el medio ambiente, añadiendo la STS de 24 de febrero del año 2003 (RJ 2003, 950) que es suficiente el dolo eventual, conocimiento de la infracción de las normas protectoras del medio ambiente y de la posibilidad de producción de un resultado lesivo.

El error ha de estar probado y no se considera error dudar sobre los hechos o la relevancia jurídico-penal de la conducta, es decir, cuando el sujeto tiene dudas o ni se plantea que es lo que está sucediendo o si es lícito o ilícito, limitándose a no indagar. Según el Tribunal Supremo, “en estos casos el autor sólo tiene una duda, pero no obra por error o ignorancia, ya que sabe que los hechos pueden ser delictivos y, sin embargo, acepta realizar la acción” (Vid. SSTS 15 de junio de 2004, 12 de mayo de 2009, entre otras muchas). El error de tipo relevante es aquel que recae en un elemento de la descripción de la infracción penal y que, por lo tanto, posee consecuencias jurídicas. Por el contrario, un error es irrelevante cuando recae sobre un elemento o circunstancia indiferente en la descripción del tipo.

Además, en el ámbito empresarial se suele acudir al principio de confianza es una idea bastante útil para determinar la responsabilidad en casos de imprudencia, sobre todo en aquellas actividades en las que opera la división de trabajo, como la organización jerárquica de una empresa multinacional. Según el principio de confianza, un sujeto puede confiar en que los demás se comportarán de forma prudente, con la diligencia debida, a no ser que existan indicios de lo contrario. Si añadimos que, como regla general, no se castiga la imprudencia que no llega a producir la lesión del bien jurídico. Nuestro Código penal no consagra la “tentativa imprudente”. Cuando el legislador ha querido castigar conductas imprudentes que no llegan a causar la lesión del bien jurídico, lo ha hecho expresamente a través de la configuración de específicos tipos delictivos. Ej., art. 379, 380 CP. Además, como conforme al Art. 12 CP: “Las acciones u omisiones imprudentes sólo se castigarán cuando expresamente lo disponga la Ley”. Tampoco sería punible la actuación de mi representado si se considerará que sus acciones fueron imprudentes, pero no dolosas.

La jurisprudencia en aplicación del artículo 14 del CP ha aclarado que el error de tipo se refiere al elemento del CONOCIMIENTO del dolo (sabe que está mal), mientras que el error de prohibición afecta a la culpabilidad –piensa que no está mal- (tal vinculación con la tipicidad y culpabilidad se reconoce en SSTS 12-12-1991, 23-3- 1992, 709/1994, de 28-3 y 873/1994, de 22-4). Así, pues, en el art. 14, se describe, en los dos primeros números, el error de tipo, que supone un conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos descritos por el tipo delictivo, con distinta relevancia, según sea sobre los elementos esenciales del tipo (n° 1) y a su vez vencible o invencible o sobre circunstancias del tipo, que lo cualifiquen o agraven (n° 2: sobre éste cfr. STS 849/1995, de 7-7) y, en el n° 3, el error de prohibición, que es la falta de conocimiento de la antijuridicidad de la conducta, en el que suele distinguirse entre un error sobre la norma prohibitiva (error de prohibición directo) y un error sobre una causa de justificación (error de prohibición indirecto). Así. recurriendo a un sencillo ejemplo, sería error de tipo el de quien toma una cosa ajena creyéndola propia, y error de prohibición el de quien, encontrándose una cosa perdida se la apropia, ignorando la obligación impuesta por el art. 615 CC de restituirla o consignarla, con la correlativa sanción de los arts. 253 y 623.4 CF (ya en la STS 23-2-1951, se admitió la carencia de dolo en quien, desconociendo el art. 615 CC, vende un toldo que encontró, después de tenerlo expuesto varios días, creyendo que había sido abandonado).

En STS 721/2005, de 19-5, se recuerda que: “El error de prohibición consiste en la creencia del agente de obrar lícitamente, bien porque yerra sobre la prohibición contenida en la norma, error de prohibición directo, bien porque su error recae sobre los presupuestos de una causa de justificación, como la creencia errónea sobre la existencia de una agresión ilegítima, error de prohibición indirecto. En ambos supuestos, directo o indirecto, la norma penal del art. 14.3 del Código prevé la misma solución”.

Pero lo cierto es que existe la dificultad de determinar la existencia de error, por pertenecer al arcano íntimo de la conciencia de cada individuo, sin que baste su mera alegación (STS 3-1-1985) en caso contrario sería muy “fácil”, sino que deberá probarse (SSTS 13-11-1989, 13-6-1990, 22-1-1991, 25-5- 1992 y 985/1997, de 7-7), tanto en su existencia como en su carácter invencible (STS 30-6-1994, con cita de S 28-3- 1994), afirma reiteradamente que “no cabe invocar el error cuando se utilizan vías de hecho desautorizadas por el ordenamiento jurídico, que todo el mundo sabe y a todos consta que están prohibidas”. Error avalado y sustentado por un documento escrito por, por ejemplo, el Jefe del acusado o un Acuerdo del Consejo de Administración de un Banco…

También es cierto que, en el error, en el caso de error iuris, o error de prohibición, impera el principio ignorantia iuris non excusa, no permitiendo conjeturar o invocar tales errores en infracciones de carácter natural o elemental, cuya ilicitud es “notoriamente evidente y de comprensión y constancia generalizada” (STS 12-11-1986, con cita de SS de 1983 y 1984; en el mismo sentido, SSTS 26-5, 7-7 y 18-9-1987, 18-11-1991 y 687/1996, de 11-10); “en tanto cuando de delitos formales y de creación artificial se trata, habrán de tenerse en cuenta las condiciones psicológicas y de cultura del agente, las posibilidades que se le ofrecieran de instrucción y asesoramiento o de acudir a medios que le permitieran conocer la trascendencia jurídica de su conducta” (STS 836/2009. de 2-7-2009). Por el contrario, se aprecia el error de prohibición en el cultivador, que estampa la firma del propietario de la finca en un documento mercantil, ignorando el verdadero sentido del mandato representativo, o poder para actuar en nombre ajeno, creyendo que a él equivale la estampación de la misma firma del verbal poderdante (STS 15 de marzo de 1986).

Súmese, que para excluir el error no se requiere que el agente tenga seguridad respecto a su proceder antijurídico, bastando que tenga conciencia de una alta probabilidad de que lo que hace está mal, o puede estar mal (SSTS 237/1996, de I 1-3; I 171/1997, de 29-9; 1074/2004, de 19-10), que, por estimarse similar al dolo eventual, insistiéndose en “que existe suficiente conciencia de la antijuridicidad cuando el autor duda y pese a tal duda decide a actuar” (STS 1999/2002, de 3-12; lo mismo en STS 181/2007, de 7-3; insistiendo en que “la duda es incompatible con el concepto de creencia errónea”, STS 262/2012. de 3-4).

Consecuentemente, suelen concluir los escritos de defensa en aseveraciones del tipo: “con los hechos probados es de aplicación como elemento excluyente de la pena por aplicación del artículo 14 CP la responsabilidad penal o, subsidiariamente, como atenuante de la pena si la Sala así lo considerase.”

Así muchas responsabilidades recientes se han visto muy atenuadas en sentencias recientes.

Reinaldo López López.

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Bibliografía usada:

1.CEREZO,“LaregulacióndelerrordeprohibiciónenelCódigopenal, español y su trascendencia en los delitos monetarios”, pág. 279.

2.TORÍO, “Error evitable de prohibición en el proyecto de Código penal”, pág. 249 s. BACIGALUPO, E., La distinción entre error de tipo y error de prohibición en el proyecto de Ley Orgánica de Código penal de 1980″, pág. 1.

3.CEREZO, “La regulación del error de prohibición en el Código penal español y su trascendencia en los delitos monetarios”, pág. 284.

4.TORÍO LÓPEZ, “El error evitable de prohibición en el Proyecto de Código penal. Indicaciones de política legislativa sobre la teoría de la culpabilidad”, pág. 268.

5.BACIGALUPO, La problemática de la administración desleal…”.

6.BAJO FERNÁNDEZ, Manual de Derecho Penal.

7.CONDE-PUNPIDO, Código Penal.

8.CODIGO PENAL, comentado, ed. 15a de 2015. Colex.