Tarjetas black, una breve explicación y aclaración sobre cuestiones de la sentencia. Del caso de la Argentia Trust, pasando por el Caso Banesto y final en BANKIA vs THE BLACK CARDS.

DSCF6917.jpgTodos nos hemos enterado hoy 23 de febrero de 2017 de las condenas desde tres meses a seis años de prisión a los 65 acusados de las llamadas ‘tarjetas black’. Con la sentencia, con fecha de hoy y publicada hoy, ha concluido por fin uno de los casos más mediáticos de la actualidad judicial. Como de costumbre se trata de una entidad financiera quebrada versus sus directivos y consejeros.

Con esta resolución judicial la Audiencia nacional ha condenado a las penas más elevadas a los dos expresidentes ejecutivos don Miguel Blesa de la Parra (seis años), de Caja Madrid y a don Rodrigo Rato (cuatro años y seis meses), de Bankia, heredera de la anterior.

La sentencia, cuyo texto íntegro adjuntamos, ha condenado por delito continuado de apropiación indebida a los 65 acusados que utilizaron las tarjetas de Caja Madrid y Bankia entre los años 2003 y 2012.

La Sección Cuarta impone condenas las condenas más rigurosas a los expresidentes y, las va rebajando progresivamente, a exconsejeros y ex directivos. Condenas que oscilan entre los tres meses y los seis años de prisión. La sentencia fija las penas más elevadas para los dos expresidentes ejecutivos Miguel Blesa (seis años), de Caja Madrid y Rodrigo Rato (cuatro años y seis meses), de Bankia. Condenas que con seguridad van a ser recurridas, por lo que NO son firmes. Hay demasiados abogados en la Sala como para que no haya ningún recurso.

A los dos expresidentes, sr. Blesa y sr Rato, el tribunal les ha considerado autores del delito continuado de apropiación indebida y les aplica la máxima responsabilidad.

Así mismo, a los tres se les absuelve del delito de administración desleal del que venían también siendo acusados. De hecho, una de las claves del proceso fue distinguir entre administración desleal y apropiación indebida. Distinción con la que han “jugado”, tanto las defensas como las acusaciones.

BREVE COEMTARIO SOBRE LA DISTINCIÓN ENTRE EL TIPO PENAL DE LA ADMINISTRACIÓN DESLEAL y EL TIPO PENAL DE LA APROPIACIÓN INDEBIDA.

Y viene de antiguo la problemática de distinguir entre ambos delitos. Ya antes de la última reforma del código penal existía una relación muy compleja a la hora de deslindar ambos tipos penales. Así, la “difícil” relación entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal viene de antes de la Constitución. La apropiación indebida ya se tipificaba en el antiguo artículo 535 CP de 1973 y en realidad incorporaba dos acciones distintas: la apropiación y la distracción de bienes ajenos, en cuyos matices, como legislación pretérita, no entramos ahora.

No obstante, jurisprudencia inicialmente no distinguió claramente ambas figuras y definía este delito de forma genérica como “la actuación de quien subvirtiendo las facultades que como poseedor le corresponden y abusando o traicionando la confianza en él depositada y aprovechando las facilidades que el contacto físico con la cosa de que se trate y la apariencia jurídica le deparan, asume facultades de disposición que sólo son genuinas y propias del dominio, haciendo suyas las cosas recibidas de su principal, incorporándolas a su patrimonio, disponiendo de ellas en provecho propio, o dándoles un destino diferente del convenido”. Así se hizo en sentencias antiguas, preconstitucionales.

Con la Constitución, y en sentencias posteriores, se fueron perfilando este tipo penal y sus dos modalidades de acción afirmando que la apropiación indebida se caracterizaba por la realización de un acto de dueño, por quien ha recibido lícitamente la cosa, incumpliendo de forma definitiva la obligación de entregarla o devolverla y la distracción o gestión desleal se caracterizaba porque el autor daba a la cosa un destino distinto del que era exigible.

El delito de apropiación indebida venía entonces muy limitado y, de hecho, no sancionaba muchos de los actos desleales que puede realizar un administrador. Dichas limitaciones motivaron la necesidad de crear un tipo nuevo de administración desleal. Ciertamente, en otros países existían ya dos modelos, bien la creación de un tipo genérico para todo tipo de patrimonios, bien la creación de tipos específicos para patrimonios concretos, y así nuestro

Legislador optó por crear un tipo específico en el ámbito societario, En efecto, ya en el Código Penal de 1995 se introdujo el delito de administración desleal, incardinado dentro de los delitos societarios. Delito societario al que se imponía una pena sensiblemente inferior a la establecida para el delito de apropiación indebida (propiamente dicha), lo que obligó a un esfuerzo por parte de abogados y jueces en la operación técnica de deslinde delictual.

Un primer hito de esta evolución jurisprudencial de la “operación deslinde” fue la STS 26-2-98 (caso Argentia Trust, otro escándalo financiero), en la que gráficamente se describió la relación entre estos dos delitos como dos círculos secantes. Según la sentencia Argentia Trust había actos de administración que podían ser calificados alternativamente de apropiación indebida o administración desleal. Existía, y existe, una amplia zona común a ambos delitos, pero habrá también actos de administración desleal que no podrán calificarse de apropiación indebida. La relación entre los dos delitos tipos había de hacerse a partir de técnicas como concurso aparente de normas (cuando se deben de aplicar dos o más normas a un único supuesto) o, también, mediante la aplicación del principio de alternatividad, imponiendo la pena más grave en aquellos casos en que la conducta pudiera ser tipificada con arreglo a los dos delitos.

Otras sentencias posteriores, como la de Caso BANESTO (casualmente también un escándalo financiero), utilizó las metáforas para describir la relación entre ambos delitos. Se trata de la STS 29-7-02 (caso Banesto), en la que describía la relación delictual como la existente entre dos círculos tangentes. Según esta sentencia, el administrador se sitúa en el punto de contacto o confluencia entre ambos círculos y desde esta posición puede desarrollar diversas y variadas conductas. En la apropiación indebida se tutela el patrimonio de las personas físicas o jurídicas frente a maniobras de apropiación o distracción en beneficio propio mientras que en la administración desleal se reprueba una conducta societaria que rompe los vínculos de fidelidad y lealtad que unen a los administradores con la sociedad. Por tanto, cuando el administrador realiza actos que persigan adjudicarse bienes de la sociedad se habrá realizado la acción típica del delito de apropiación indebida y habrá administración desleal en los demás casos.

Por último, aunque la jurisprudencia ha coincidido en afirmar que se trata de tipos penales distintos y se han ensayado distintas justificaciones para hallar un criterio de distinción seguro y válido. Lo cierto y verdad es que ha ido dando ciertos bandazos.

En síntesis, la jurisprudencia se movió en torno a las siguientes posiciones, más o menos, dogmáticas:

  1. En la STS 915/2005 se efectúa la distinción de ambos delitos a partir del tipo de deslealtad (extensiva o intensiva) que realiza el autor. En la apropiación indebida el exceso que comete el sujeto activo es «extensivo», es decir, actúa fuera del ejercicio de sus funciones, superando manifiestamente los límites de sus facultades de administración o posesión. En cambio, en el caso de la administración desleal el exceso es «intensivo», dado que el administrador actúa como tal y lo hace dentro de los límites que procedimentalmente se señalan a sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal, en beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, venga a causar un perjuicio típico. En la apropiación indebida la deslealtad supone una actuación fuera de lo que el título de recepción permite, mientras que, en la otra, la deslealtad se integra por un ejercicio de las facultades del administrador sin superar los límites propios de su cargo.
  2. Se ha pretendido justificar también la distinción de ambas figuras atendiendo al objeto, y un exponente de esta dirección doctrinal lo encontramos, entre otras, en la STS 462/2009, de 12 mayo.
  3. Otro criterio diferenciador se ha intentado a partir de la idea de expropiación definitiva o temporal del bien administrado. Según esta tesis, en la apropiación indebida del derogado artículo 252, apropiarse y distraer son dos formas típicas que exigen un comportamiento ilícito como dueño y el incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver. El que se apropia desvía los bienes -también el dinero- hacia su propio patrimonio, el que distrae, lo hace en beneficio del patrimonio de un tercero. En ambos casos hay expropiación definitiva. Sin embargo, en la administración desleal del antiguo artículo 295 CP la conducta punible consiste en actos dispositivos de carácter abusivo que no implican apropiación, es decir, ejecutados sin incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver. Fundamentalmente la administración desleal sancionaría los usos temporales ilícitos, de menor gravedad que los de apropiación indebida.
  4. Por último, otras sentencias han intentado establecer la diferencia a partir de la estructura de los tipos y del bien jurídico protegido. Así, mientras que en el artículo 252, el acto dispositivo supone una actuación puramente fáctica, de hecho, que desborda los límites jurídicos del título posesorio que se concede, en el delito societario del artículo295 quien obliga a la sociedad o dispone de sus bienes, lo hace en el ejercicio de una verdadera facultad jurídica, una capacidad de decisión que le está jurídicamente reconocida. El desvalor de su conducta radica en que lo hace de forma abusiva, con abuso de las funciones propias del cargo. Su exceso funcional no es de naturaleza cuantitativa, por extralimitación, sino de orden teleológico, por desviación del objeto perseguido y del resultado provocado. El bien jurídico también sería distinto en ambos casos pues mientras que en la apropiación indebida del artículo 252 CP, el bien protegido por la norma sería la propiedad, el patrimonio entendido en sentido estático, en la administración desleal del artículo295, más que la propiedad propiamente dicha, se estaría atacando el interés económico derivado de la explotación de los recursos de los que la sociedad es titular. Tendría, pues, una dimensión dinámica, orientada hacia el futuro, a la búsqueda de una ganancia comercial que quedaría absolutamente defraudada con el acto abusivo del administrador.

Después de esta larga evolución, parece que el Tribunal Supremo para distinguir los delitos de apropiación indebida y administración desleal se ha decantado por un criterio que tiene en cuenta el grado de intensidad de la ilicitud del acto del administrador, de forma que habrá apropiación indebida cuando se produce una expropiación definitiva del bien y administración desleal cuando la acción abusiva o desleal no comporta un incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver la cosa.

Dejamos el pasado y volvemos a los nuevos delitos de administración desleal y apropiación indebida.

La reforma introducida por la LO de 2015, ha modificado los delitos de administración desleal y apropiación indebida. De un lado ha derogado el antiguo delito societario de administración desleal del artículo 295 CP y, de otro, dentro del capítulo de las «defraudaciones» (Capítulo VI, del Título XIII, del Libro II), ha dado una nueva redacción a la Sección 2a, que ahora se dedica al delito de administración desleal (artículo 252), y ha introducido una nueva Sección 2a bis, integrada por los artículos 253 y 254, en la que se tipifica el delito de «apropiación indebida».

En el artículo 252 CP se castiga con las penas de la estafa a los que, teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado. Si el perjuicio patrimonial es inferior a 400 euros se castiga como delito leve (multa de 1 a 3 meses).

La descripción típica del “nuevo” delito de administración desleal es muy genérica y obliga a precisar qué conductas abarca. A tal fin lo primero que debe hacerse, una vez más, es excluir de su ámbito las conductas calificables como apropiación indebida, que constituyen una conducta desleal con significado autónomo.

El artículo 253 CP castiga a “los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido» y el 254 sanciona a «quien, fuera de los supuestos del artículo anterior, se apropiare de una cosa mueble ajena”.

En ambos casos se castiga la apropiación definitiva de dinero o de otro bien mueble que se haya recibido por un título que produzca la obligación de entregar o devolver. Nótese que del antiguo tipo se ha eliminado la posesión en concepto de administración lo que refuerza la idea de que, si el dinero o lo recibido no hay que devolverlo, sino que ha de administrarse, empleándolo en un fin concreto, no habrá apropiación indebida sino administración desleal. La distracción o utilización del bien administrado para un fin distinto del establecido o convenido constituye, por tanto, administración desleal.

En la apropiación indebida es una actuación meramente fáctica, de hecho, en la que el administrador desborda claramente los límites del poder de administración, mediante la realización de actos de apropiación de los bienes que suponen un incumplimiento definitivo de la obligación de devolverlos o entregarlos.

Sentado lo anterior, el problema que plantea la nueva redacción del Código Penal no es la de diferenciar la administración desleal de la apropiación indebida, sino determinar el ámbito de aplicación del nuevo delito de administración desleal.

La sentencia sobre las Black ha optado pues por la apropiación indebida al estimar que los acusados se han apropiado en el uso de las tarjetas del patrimonio del banco y que ha sido, por tanto, en actos de administración.

Siguiendo con la sentencia, los restantes acusados son condenados como colaboradores, salvo el caso del ex director General de Medios don Ildefonso Sánchez Barcoj (dos años y seis meses), a quien se le considera colaborador y cómplice de la operativa desarrollada, lo que a juicio de la Sala contribuyó a mermar el caudal de la entidad bancaria.

En esta sentencia de 259 folios, la Sección Cuarta se ha remontado al año 1988, para explicar que durante la presidencia ejecutiva de don Jaime Terceiro al frente de Caja Madrid se acordó “dignificar” las retribuciones de los consejeros a través de una tarjeta VISA que vendría a complementar las dietas que ya recibían. En su declaración el sr. Terceiro declaró que en su gestión las tarjetas “eran White”, legales, fiscalmente y financieramente. Cierto que con las tarjetas se habilitaba disponer, dentro de un límite, de dinero, como compensación de los esfuerzos y dedicación a la entidad. Además, posteriormente, en 1995, con la incorporación de nuevos consejeros, el ex Presidente sr. Terceiro, informó de que esas tarjetas VISA se fijaron, exclusivamente, para gastos de representación y en el desempeño de su función de consejeros.

La sentencia relata cómo una vez que el acusado don Miguel Blesa de la Parra se colocó al frente de la entidad, por su condición de presidente ejecutivo recibió dos tarjetas de crédito, una de empresa para gastos de representación, y otra también corporativa que se atribuyó a sí mismo: “al margen de sus retribuciones convenidas contractualmente, para dedicarla a atenciones netamente personales, en detrimento, con el uso que le dio del caudal de Caja Madrid”. Y él, como presidente, “propició” que a los miembros del Consejo de Administración y a los integrantes de la Comisión de Control, se les facilitase una tarjeta Visa de empresa contra la que disponer sin justificación del gasto, “viabilizando así una percepción dineraria que acrecentaba a la dieta, no obstante constarle que la única autorizada contra el patrimonio de Caja Madrid lo constituía ésta última”

La sentencia describe las tarjetas de crédito entregadas, que tenían un límite máximo anual, con un tope mensual del que se informaba a los acusados en el momento de su entrega, aunque el Presidente Blesa podía modificarlo y además esos límites no eran coincidentes en todos los casos. A algunos de los acusados se les facilitaba un PIN para extraer dinero en los cajeros y cuando cesaban en su puesto se procedía a dar de baja a la tarjeta, aunque en varios casos algunos de los acusados las mantuvieron activas durante varios meses. Como los gastos se cargaban a una cuenta de la entidad y como esas tarjetas no estaban introducidas en el producto personal que mantenían con la entidad y no tenían conocimiento del extracto de los cargos, llevaban su propia contabilidad manual. Si no agotaban el límite disponible anual, como aconteció en algún caso, el sobrante quedaba a favor de Caja Madrid. En algunos casos, dichas solicitudes de ampliación del gasto, coincidían, señalan los jueces, “con periodos de fiestas o vacacionales”.

 

En la sentencia se hace constar, para resaltar, que en el montante de dinero que representaba el uso de esas tarjetas no se incluía dentro de las relaciones contractuales. Que no figuraba en el certificado de haberes (o recibo de haberes y certificados de retención del IRPF) que Caja Madrid facilitaba cada año para que sus directivos realizaran sus respectivas declaraciones de la renta, “lo que era perceptible por los acusados, a diferencia del importe de las dietas, cuyo montante sí que figuraba en aquel documento, junto a la correspondiente retención”, siendo por ello coincidente, el certificado de haberes y el borrador de la declaración tributaria que Hacienda remitía cada año a cada acusado, como contribuyente, a fin de realizar su declaración del IRPF.

Por último, Todos los acusados, según explica la sentencia, conociendo la previsión legal y estatutaria sobre la única percepción dineraria contra la entidad, que era la dieta y después de comprobar que la tarjeta corporativa no respondía a ello “les dieron el uso particular que tuvieron por conveniente contra el caudal de Caja Madrid, contribuyendo con su proceder a la merma del mismo propiciada por el acusado Miguel Blesa”.

La sentencia remarca que toda la operativa se reforzó con el sr. Blesa y fue completada y llevada a cabo por el sr. Sánchez Barcoj. Según los hechos probados de la sentencia, se describe la operativa dirigida por el sr. Blesa y después por el sr. Rato y que fue llevada a cabo por el entonces Director General de Medios don Ildefonso Sánchez Barcoj. Así él mismo comunicaba los nombres de los usuarios, los límites operativos mensuales y anuales, autorizaba las ampliaciones de esos límites y de los que dispondrían de código PIN y por esta razón el tribunal le considera no solo colaborador de un delito continuado de apropiación indebida sino también cómplice de la mecánica descrita, y de:

“contener bajo su control y al margen del conocimiento de terceros distintos de los usuarios de las tarjetas de las que disfrutaban los miembros de los dos órganos de gobierno además de sus presidentes, al igual que en la etapa de Bankia, que se mantuvieron el empleo de aquellas, dando de este modo cobertura a la merma del caudal de la entidad por la atención a los intereses lucrativos de sus beneficiarios”.

Etapa de Bankia. el relato de hechos de la sentencia finaliza en los años 2010 y 2012, cuando don Rodrigo Rato accedió a la presidencia de Bankia. Informado de las tarjetas en cuestión:

“mantuvo la misma dinámica en todos los aspectos ya expuestos, atribuyéndose una sin amparo en su paquete retributivo, evidenciando además por las condiciones de uso, lo que no le impidió el empleo que le dio contra el caudal de la entidad, el detrimento del mismo, junto al que sabía que se originaba con las que seguía operativas de la etapa de su predecesor en el cargo”.

Según la sentencia, desde junio de 2011 hasta mayo de 2012 se extendió la práctica a su favor y de los acusados Fernández Norniella y Sánchez Barcoj. De esa forma se compensaban las limitaciones legales retributivas que había marcado recientemente el Real Decreto Ley 2/2012 de 3 de febrero de aquel año, de saneamiento del sector financiero, a los administradores y directivos de las entidades de crédito que como Bankia, habían recibido apoyo financiero público para su saneamiento. Tanto al sr. Rato como al sr. Blesa el tribunal les considera actores en tanto que ostentaban “el dominio del hecho” y ellos mismos podían haber acordado “el reverso de la decisión adoptada” es decir, suprimir esa operativa. A los demás acusados se les considera colaboradores, porque contribuyeron todos ellos a la merma del caudal de la entidad bancaria. No olvida la sentencia, en su alegato de cargo, que el consejero sr. Verdú rechazó su tarjeta. Los jueces han hecho constar así, como refuerzo el caso de uno de los consejeros, don Francisco Servando Verdú, que rechazó la tarjeta “por no venir contemplada en su paquete remuneratorio”

Finalmente, a la mayoría se les ha aplicado el atenuante de reparación del daño, es decir, haber devuelto el dinero.

Sobre la cuestión de la devolución del dinero -atenuante de reparación del daño- la fiscalía había solicitado que se aplicase la atenuante simple para aquellos acusados que ingresaron las cantidades extraídas en Bankia o en el FROB y no solicitó ningún tipo de atenuante para aquellos que las consignaron judicialmente, a la espera de la sentencia. El tribunal acuerda aplicar la atenuante muy cualificada para los primeros y la atenuante simple para los que consignaron las cantidades judicialmente.

Súmese que tanto el sr. Blesa como el sr. Rato tendrán que responder de forma solidaria a todas las cantidades de las que dispusieron los acusados, que las acusaciones fijan en 12.000.000 de euros pero que el Tribunal explica que se deberá descontar, en ejecución de sentencia las atribuidas al consejero fallecido, don Miguel Ángel Araujo, así como las cantidades que se han considerado prescritas y que por tanto no han sido sometidas a juicio oral.

Para concluir, la Sala tampoco acepta la petición de Bankia de que se aplicase al sr. Rato y al sr. Blesa la atenuante de reparación del daño porque habían devuelto una parte del dinero. El tribunal lo rechaza porque entiende que esas cantidades son muy inferiores a la propia petición de Bankia de indemnización de carácter solidario de 12 millones de euros.

 

Reinaldo López López.

4.jpgSentencia-tarjetas-black.Pdf



Categorías:Artículos Jurídicos

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